Por Andrés Avila Avila - Exdirector de la Sociedad de Activos Especiales - Consultor del BID y CEO de Método y Derecho SAS.

El sistema de extinción de dominio en Colombia, resultado de más de cuatro décadas de incansable lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado, se ha erigido como un conjunto de leyes y regulaciones diseñadas con un objetivo claro: despojar a los delincuentes de los frutos económicos de sus acciones ilícitas. Estos activos, una vez confiscados, tienen una doble finalidad. Por un lado, fortalecer a las instituciones encargadas de combatir esta amenaza que tanto afecta a la sociedad colombiana y por otro, canalizar estos recursos hacia la reparación de la población más vulnerable del país, que sufre las consecuencias de estos delitos.

En este contexto, cualquier esfuerzo destinado a fortalecer la política de acceso a la tierra, que ha sido estructurada y puesta en marcha en gobiernos anteriores, merece ser aplaudido. El objetivo de garantizar la equidad en el acceso a la tierra es noble y esencial para construir una sociedad más justa. Sin embargo, es crucial que este camino hacia la equidad no provoque daños legales al Estado ni perpetúe injusticias adicionales.

La reconciliación entre la justa redistribución de la tierra y el respeto a los principios legales es un desafío fundamental en esta búsqueda de equidad. Se debe encontrar un equilibrio que asegure que los recursos confiscados sirvan para el beneficio de la sociedad, sin poner en riesgo los derechos legítimos del Estado y sin perpetuar nuevas formas de injusticia.

Para explicarlo mejor, Colombia es el país con más bienes en proceso de extinción de dominio del mundo. El 87% de los activos que están bajo administración de la SAE aún no cuentan con una decisión judicial de fondo que determine el origen ilícito de estos; y para empeorar la situación, incluso cuando la Fiscalía hace enormes esfuerzos, existen cientos de bienes embargados y secuestrados dentro de procesos de extinción de dominio realizados antes de la Ley 1708 de 2014 que llevan años con medidas cautelares y aún no cuentan con una demanda ante la jurisdicción especializada o con un control de legalidad sobre la cautela de los bienes. Esta situación es mucho más gravosa en el ámbito de los inmuebles rurales.

Bajo esta óptica, es fundamental destacar que al abordar los problemas relacionados con la extinción de dominio, nos encontramos frente a tres dimensiones interconectadas. En primer lugar, debemos considerar la aplicación de las medidas cautelares, que buscan preservar los bienes mientras se lleva a cabo la investigación. En segundo lugar, es esencial analizar los delitos que dan origen a la extinción de dominio y su impacto en la sociedad. Y finalmente, debemos tener en cuenta que, como resultado de estas dos dimensiones, el gobierno puede adquirir la facultad de disponer de los bienes de manera inmediata. Estas tres aristas se entrelazan en un complejo sistema legal que requiere una evaluación exhaustiva para garantizar su efectividad y justicia en la aplicación de la extinción de dominio y las garantías de todas las partes involucradas.

En un primer escenario, debemos entender que las medidas cautelares que se aplican al inicio del proceso de extinción de dominio son determinadas discrecionalmente por el Fiscal a cargo y se implementan con el fin de proteger los bienes mientras se lleva a cabo la investigación sobre la posible comisión de un delito. La cuestión central radica en la amplia facultad discrecional del Fiscal para imponer estas medidas, ya sea para prevenir que los bienes sean ocultados, negociados, transferidos o sufran deterioro, o con el propósito de asegurar que no se continúe utilizando con fines ilícitos, mientras se investiga si efectivamente se cometió un delito.

En esta decisión inicial, es posible que se considere la imposición conjunta o individual de las medidas de embargo y secuestro sobre los bienes investigados, destacando que la medida de secuestro es la que, en última instancia, determina la pérdida de facultad dispositiva del bien y su entrega formal a la SAE. Sin embargo, es fundamental subrayar que la toma de esta decisión debe basarse en una rigurosa ponderación de la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de despojar a la persona de la posesión de estos bienes para evitar que se siga cometiendo el delito, ocultando el activo o evitar que este sea enajenado. Estos parámetros deben ser completamente tangibles y sustentados en una evaluación exhaustiva para garantizar que la medida de secuestro sea una medida justa y apropiada en el contexto de la investigación en curso.

Este aspecto es central porque es crucial tener en cuenta que la entrega de bienes al Estado que no sea imperativa podría conllevar el riesgo de aumentar el inventario y los costos operativos gubernamentales asociados con su gestión. Esto debe ser evaluado desde la perspectiva de la economía y la eficiencia, ya que implica un uso de recursos públicos que debe ser sopesado en función de su verdadera necesidad y utilidad, pero, esto también frente al riesgo de detrimento, dado que esta decisión habilita al Estado a disponer de los bienes.

En un segundo escenario, la norma prevé que estas medidas pueden originarse a partir de denuncias, investigaciones penales, notas de prensa o incluso anónimos y como en hora buena lo ha puesto de presente la Dirección Especializada contra los Delitos Fiscales, no todos los casos están relacionados con el narcotráfico; se aplica también por cualquier actividad ilícita, como delitos contra la administración pública, daños ambientales, contrabando, lavado de activos y en general, incrementos patrimoniales injustificado. Tan solo en el 2023 la Fiscalía incrementó su actividad contra la defraudación tributaria (facturación ficticia), el enriquecimiento ilícito de particulares y la omisión de agente retenedor o recaudador.

Sin embargo, es crucial mantener una perspectiva crítica en este escenario. Aunque es cierto que la normativa permite que estas medidas se apliquen a una amplia gama de actividades ilícitas, lo que incluye delitos no menores como los mencionados anteriormente, es importante recordar que la extinción de dominio, en su concepción inicial, se ideó principalmente como una herramienta para combatir el narcotráfico y el crimen organizado.

La preocupación radica en que esta ampliación de su aplicación podría llevar a una facultad de disposición de bienes por parte del Estado que se vuelva demasiado amplia y discrecional, dejando espacio para que los criterios políticos prevalezcan sobre los criterios judiciales en la toma de decisiones. Esto podría generar inquietudes en cuanto a la equidad y la justicia en la aplicación de la extinción de dominio, ya que el enfoque inicial en delitos graves podría desviarse hacia la confiscación de bienes en casos que quizás no justifiquen una medida tan drástica que genere una disposición inmediata de los activos por parte del Gobierno.

Por lo tanto, es esencial mantener un equilibrio entre la lucha contra actividades ilícitas y la protección de los derechos y garantías de los ciudadanos, evitando que esta herramienta se convierta en una vía para el ejercicio de facultades discrecionales que puedan afectar la propiedad privada y la seguridad jurídica de manera desproporcionada.

Es necesario traer al debate público, que embargar y secuestrar bienes de cualquier naturaleza, o específicamente inmuebles rurales, por la presunción de que se está cometiendo un delito de cualquier naturaleza y permitirle al Gobierno declararlos de utilidad pública o disponer de estos inmediatamente, sin decisiones definitivas, con cargo al presupuesto de la nación, es más que peligroso. Decisiones de esta envergadura deben someterse a un control de legalidad jurisdiccional para evitar inconstitucionalidad y violaciones al derecho a la propiedad privada, por lo menos, antes de que SAE inicie el alistamiento para la enajenación temprana o venta anticipada de los bienes.

Con esto no estamos proponiendo un procedimiento tedioso y largo que impida el actuar del Estado, todo lo contrario, debe evaluarse la necesidad de implementar un procedimiento sumario para resolver la pertinencia de la medida de manera rápida y eficiente a través de un proceso simplificado y acelerado que garantice que las medidas son razonables y proporcionales o que determine si es necesario embargar y secuestrar los activos o se puede aplicar solamente el embargo, sobre este tema hare una explicación más profunda en otra columna.

El foco de este análisis es que las medidas cautelares no pueden volverse una sentencia condenatoria, y en este ámbito es preciso recordar que el principio de doble conformidad, hoy incluso defendido por el Gobierno en decisiones sobre derechos políticos, obliga a que un juez avale restricciones a derechos de especial protección. Esto garantiza que la decisión de declarar de utilidad pública estos bienes, sea el resultado de un debido proceso, con una evaluación cuidadosa y justa, previniendo decisiones arbitrarias.

Este debate comienza por la necesidad de fortalecer el sistema de extinción de dominio en Colombia para mejorar la efectividad y objetividad en la aplicación de medidad cautelares, agilizar las decisiones de extinción de dominio y disponer de los bienes de manera adecuada. Al centrarnos únicamente en los problemas crónicos de la mala administración de los bienes y la búsqueda de culpables, en lugar de soluciones estructurales, estamos dejando de evaluar el impacto de estas decisiones en la seguridad jurídica de la propiedad privada.

Tanta discrecionalidad es riesgosa y en muchos casos podría generar detrimento patrimonial para el Estado. Las demandas contra SAE en caso de decisiones judiciales de devolución de bienes, que normalmente pueden estar cercanas al 30% de los activos secuestrados, corren el riesgo de duplicarse por la disposición gratuita y definitiva de inmuebles aún sin extinción. Estos fallos tendrán que asumirse no con cargo al fondo FRISCO, ya agotado, sino al presupuesto general de la nación, con los impuestos de todos los Colombianos.

El Gobierno, la Fiscalía y la Rama Judicial deben llevar a cabo un debate técnico- jurídico, que ponga en el centro a las víctimas, pero también al debido proceso y a la defensa del Estado de Derecho. Se requiere un justo equilibrio en estas decisiones para no generar un caos que empeore el estado actual del sistema de extinción del derecho de dominio y de los afectados dentro de estos procesos.

[1] Fotografía tomada de: Enlace